מדריך משפטי לשני צדדיו של אותו מטבע: למי שהקהל שלו נפגע, ולמי שהקהל שלו הפך אותו לאחראי, עם הדין הספציפי החל על בעלי קהל ברשתות החברתיות.

לשון הרע נגד משפיענים ונגד ידוענים נבחנת לפי אותו חוק החל על כל אדם, אך היקף התפוצה משנה את התמונה בשני הכיוונים. כשבעל הקהל הוא הנפגע, גודל החשיפה מרחיב את הפגיעה בשמו הטוב ובמשלח ידו; וכשהוא עצמו המפרסם, סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968, עשוי להטיל עליו אחריות בגין שידול לביצוע עוולה, גם אם לא פרסם דבר בעצמו.

TL;DR — כל מה שחשוב לדעת, בדקה אחת:

• אותו חוק חל על כולם, אך היקף התפוצה הוא המשתנה שמזיז את התמונה בפועל, והוא פועל לשני הכיוונים בעת ובעונה אחת.

• גם מי שלא פרסם דבר עלול לחוב: סעיף 12 לפקודת הנזיקין מטיל אחריות על מי שמשדל לביצוע עוולה, ובית המשפט העליון קבע במפורש שאין דרישה שהמשדל יבצע את העוולה בעצמו.

• סעיף 12 חל גם על עוולות שמקורן מחוץ לפקודה, ובכללן איסור לשון הרע; ועם זאת נקבע שיש לפרשו בצמצום ולהחילו בזהירות.

• שיתוף, ריטוויט ותגובה אינם העברה תמימה של דברי אחר; החוק מבחין בין מי שהניע מראש, מי שהצטרף תוך כדי ומי שאישר בדיעבד.

• סטורי שנעלם אחרי כ-24 שעות עדיין ניתן להוכחה, בתנאי שתיעדתם אותו נכון ובזמן אמת.

נפגעתם ברשת? תעדו עכשיו, והתייעצו מיד לאחר מכן. ככל שהתיעוד נעשה קרוב יותר למועד הפרסום, כך גדל הסיכוי שהראיה תשרד. משרד בן קרפל ושות', קיסריה: 072-2221780 · office@karpel-lawoffice.co.il

מאמר זה עוסק בדין הספציפי החל על בעלי קהל ברשתות החברתיות, בשני צדדיו. להגנות הכלליות העומדות לאיש ציבור, לנבחר ציבור או לידוען שנתבע, ראו הגנה על איש ציבור שנתבע.

סולם ההיקף: מה משתנה כשלצד אחד יש קהל גדול

החוק אינו מדרג אנשים לפי מספר עוקבים, ואין בישראל הוראה שקובעת שאחריותו של אדם גדלה בחציית סף כמותי כלשהו. ובכל זאת, היקף התפוצה נוכח כמעט בכל שלב בתיק: הוא חלק מהתשתית העובדתית שממנה נגזרת המודעות של המפרסם, ומהתשתית שממנה נגזר היקף הפגיעה של הנפגע. הסולם שלהלן הוא מסגרת עבודה מקצועית שלנו לקריאת התיק, ולא סיווג שנקבע בחוק או בפסיקה.

הבהרה מתודית, כדי שלא תישאר אי-הבנה: להלן שיקול מקצועי מנומק, שנשען על לשון החוק ועל הניסיון המעשי. הוא אינו כלל משפטי מוכרע, ואיננו מציגים אותו כהלכה. ההוראות המצוטטות בעמודה הימנית הן הוראות אמיתיות; החלוקה למדרגות היא שלנו.

הטעות הרווחת ביותר שאני נתקל בה בפניות של יוצרי תוכן היא ההנחה שמספר העוקבים נוגע רק לגובה הסעד. מבחינה מעשית הוא נוגע לשלב מוקדם בהרבה. השאלה כמה אנשים ראו את הפרסום היא שאלה עובדתית שמשליכה על היקף הפגיעה; והשאלה מה ידע המפרסם על תוצאות דבריו היא שאלה עובדתית שמשליכה על היסוד הנפשי, שהוא, כפי שיפורט להלן, תנאי הכרחי לאחריות מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין.

הסולם מתאר את המדרגות באופן איכותי ולא לפי ספי עוקבים, משום שאיש אינו הופך אחראי יותר ברגע שחצה מספר עגול. מה שנבחן הוא היחס בין הפרסום לבין כוח ההפצה שהיה בידי מי שפרסם אותו.

מדרגת הקהל	מה נכנס לתמונה כשאתם הנפגעים	מה נכנס לתמונה כשאתם המפרסמים	ההוראה הרלוונטית
חשבון פרטי, מעגל מכרים	הפגיעה מרוכזת בסביבה החברתית הקרובה; הנזק אמיתי אך מקומי	די בכך שהדברים הגיעו לאדם אחד זולת הנפגע כדי שייחשבו פרסום	סעיף 2(ב)(1) לחוק איסור לשון הרע
יוצר תוכן מתפתח	הפגיעה מתחילה לגעת במשלח היד: פניות מסחריות נעצרות, שיתופי פעולה נדחים	הפרסום מגיע לקהל שאינכם מכירים אישית, ואינכם שולטים עוד בהקשר שבו ייקרא	סעיף 1(3) לחוק, פגיעה במשלח יד
בעל קהל גדול	המוניטין הוא הנכס; הפגיעה בו היא פגיעה בכלי העבודה עצמו	קריאה לעוקבים לפעול נבחנת במישור השידול, ושם נדרשת מודעות למעשה העוולה	סעיף 12 לפקודת הנזיקין · סעיף 16 לחוק
דמות תקשורת ומוביל דעה	לפרסום יש חיים משל עצמו: הוא מצוטט, מועתק ומופיע בתוצאות החיפוש	נשאלת השאלה אם החשבון מתקרב למשטר האחריות הנפרד שהחוק קובע לפרסום באמצעי תקשורת	סעיף 11 לחוק, אחריות בשל פרסום באמצעי תקשורת

מכאן נגזרת אי-סימטריה שכדאי להכיר: אותו נתון עצמו, גודל הקהל, נוטה לפעול לרעת בעל הקהל בשני התפקידים. כתובע הוא מרחיב את היקף הפגיעה שעליו לתעד ולהוכיח; כנתבע הוא מקשה עליו לטעון שלא היה מודע לתוצאה הצפויה של דבריו, שכן המודעות היא בדיוק מה שנבחן. זו מסקנה מעשית שאני מסיק מהמבנה של ההוראות ומהאופן שבו תיקים כאלה מתנהלים, ולא ציטוט של קביעה שיפוטית.

מה זה אומר לכם מעשית: אם אתם בעלי קהל, אל תשאלו רק "האם מה שנאמר עליי שקרי". שאלו גם "כמה אנשים ראו את זה, ומה זה עשה לפרנסה שלי", כי זו השאלה שתדרוש תיעוד. ואם אתם עומדים לפרסם, הניחו שהיקף החשיפה שלכם ייבחן כחלק מהתשתית העובדתית, ולא כרקע ניטרלי.

מה נחשב לשון הרע כשהקהל הוא נכס מסחרי

לשון הרע היא פרסום שעלול להשפיל אדם, לבזותו או לפגוע בו במשלח ידו. כשהקהל הוא הנכס המקצועי, הפגיעה במשלח היד אינה נזק עקיף אלא ליבת העוולה, ולכן פרסום שנראה שולי כלפי אדם פרטי עשוי להקים עילת תביעה שלמה כלפי בעל קהל שפרנסתו נשענת על אמון הקהל הזה.

ההגדרה עצמה מנוסחת בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, וסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע קובע כי לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול, בין היתר, "להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם", "לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו", וכן "לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו". החלופה השלישית היא זו שמעניקה לבעל קהל את עילת התביעה החזקה ביותר, משום שהיא אינה עוסקת בעלבון אלא בפגיעה בעסק.

הנקודה השנייה, והפחות מוכרת, נוגעת להגדרת הפרסום. סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע קובע בסעיף קטן (א) כי פרסום הוא "בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר", וסעיף 2(ב)(1) מוסיף כי רואים כפרסום לשון הרע אמירה "אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע". סטורי, רילס, תגובה בטיקטוק או הודעה בקבוצה נכנסים תחת "כל אמצעי אחר" בלי קושי מיוחד. הרף הכמותי נמוך מאוד: די באדם אחד מלבד הנפגע. זו הסיבה שכמעט כל מקרה של לשון הרע ברשתות חברתיות, ושל הוצאת דיבה ברשת בכלל, עובר את משוכת ההגדרה בקלות יחסית; המחלוקת האמיתית מתחילה אחריה.

מה מייחד את בעל הקהל, ומה לא

הבחנה חשובה: המיוחד אינו בהגדרה, אלא בשאלה מה עלול הפרסום לעשות. אמירה שלפיה יוצר תוכן "מוכר חסויות בלי לגלות שהוא מקבל תשלום" היא, כלפי אדם שאינו עוסק בכך, אמירה בלתי מזיקה במיוחד. כלפי מי שפרנסתו נשענת על אמון הקהל, זו טענה שנוגעת ישירות למשלח היד ולמוניטין המקצועי, והיא עלולה לרוקן מתוכן את הנכס היחיד שיש לו. אותו היגיון חל על טענות בדבר גניבת רעיונות, על האשמות בהונאת עוקבים ועל הצגת ביקורת צרכנית לגיטימית כאילו היא קביעה עובדתית על יושרו של אדם.

מנגד, לא כל ביקורת היא לשון הרע. קורא שכותב שמוצר לא עבד אצלו, או שסרטון היה משעמם, מביע עמדה על מוצר ולא קביעה עובדתית על אדם. הקו שמפריד בין השניים, ובאילו נסיבות מוגן מי שחצה אותו, הוא נושא שכבת ההגנות הכללית, והיא נדונה במקומה בעמוד המוקדש להגנות. כאן העיסוק הוא בשאלה מה מקים עילה כשהקהל הוא הפרנסה.

מה זה אומר לכם מעשית: לפני שתפנו לייעוץ, נסחו לעצמכם משפט אחד: מה בדיוק נטען עליי, ולמה זו טענה עובדתית שאפשר להפריך. תרחישים נפוצים מהזירה של שיימינג ברשת נגד בעלי מקצוע מלמדים שהניסוח המדויק של הטענה הוא שקובע אם קמה עילה, ולא עוצמת הרעש שהיא ייצרה.

כשהפגיעה נוגעת בפרנסה: חסויות, שיתופי פעולה ומותג אישי

בקצרה: כשהמוניטין הוא כלי העבודה, הפגיעה מתורגמת לתוצאה עסקית מדידה: שיתוף פעולה שבוטל, חסות שלא חודשה, פנייה מסחרית שנעצרה באמצע. הקושי אינו בקיומה של הפגיעה אלא בהוכחת הקשר בינה לבין הפרסום, ולכן התיעוד המסחרי חשוב לא פחות מתיעוד הפרסום עצמו.

זהו אזור האפור המרכזי של חצי זה. מותג שמפסיק לעבוד עם יוצר תוכן לעולם אינו כותב לו שהסיבה היא פוסט פוגעני; הוא כותב שהתקציב נסגר, שהקמפיין נדחה, או שהכיוון היצירתי השתנה. הקשר הסיבתי בין הפרסום לבין הנזק נותר, לרוב, עניין של נסיבות ושל עיתוי. וזו בדיוק הנקודה שבה תיקים נופלים או עומדים.

דוגמה לאופן שבו נזק כזה נראה בפועל מופיעה בתיאור העובדתי שהביא בית המשפט העליון ברע"א 2030/22. שם תוארה בעלת עסק בתחום המזון שניהלה דף עסקי ברשת חברתית; לאחר שבעל דף מסחרי שמנה עשרות אלפי עוקבים קרא לעוקביו להיכנס אליו ולדרג אותו, "החלה תנועה ערה ובלתי שגרתית של גולשים בדף הפייסבוק העסקי", גולשים רבים השאירו ביקורות בוטות, וחלקם אף דירגו את העסק בדירוג הנמוך ביותר, ו"נוכח היקף התגובות וסגנונן" נאלצה בעלת העסק לסגור את הדף. זהו התרגום המדויק של פגיעה בשם הטוב לתוצאה עסקית: לא ירידה מופשטת במוניטין, אלא נכס מסחרי שיצא משימוש.

מה לשמור, ואיך זה הופך לראיה

ההבדל בין תחושה לבין ראיה נעוץ כמעט תמיד בשאלה מה שמרתם לפני שהתחלתם לחשוב על תביעה. אלה הפריטים שאני מבקש בכל פנייה מהסוג הזה:

• התכתבויות מסחריות משני צדי הציר: מה נאמר לפני הפרסום, ומה נאמר אחריו. שינוי טון בהתכתבות הוא ראיה נסיבתית טובה.

• הצעות מחיר, חוזים וטיוטות שלא נחתמו. הצעה שנשלחה שבוע לפני הפרסום ולא חזרה אליכם אחריו היא נתון, לא רק זיכרון.

• יומן פניות מסחריות: כמה פניות נכנסו בחודשים שקדמו לפרסום, וכמה נכנסו אחריו. מגמה מתועדת שווה יותר ממקרה בודד.

• נתוני חשיפה ומעורבות של הפרסום הפוגע ושל התוכן שלכם בסמוך אליו.

• תיעוד של הסרות ושל ביטולים מצד גורמים שלישיים, כולל תאריכים.

אזהרת סיכון: אין להסיק מהצטברות ראיות נסיבתיות שהתוצאה ידועה מראש. הוכחת קשר סיבתי בין פרסום לבין ירידה בהכנסות היא מהמשוכות הקשות בתחום, והיא נבחנת פרטנית. כמו כן, ככל שהתובע הוא יחיד שהמותג שלו אישי, הניתוח שונה מזה החל על חברה. לפגיעה במוניטין של ישות עסקית מאוגדת יש שכבת דין נפרדת, ועליה ראו לשון הרע על תאגיד ומוניטין עסקי.

פרוטוקול שימור ראיות לתוכן שנעלם: סטורי, פוסט שנמחק ורילס

תוכן ברשתות נעלם מהר. סטורי חי כ-24 שעות, פוסט נמחק בלחיצה, ורילס מוסר בלי התראה. תיעוד שנעשה בזמן אמת, הכולל צילום מלא, כתובת הפרסום, מועד הצפייה ועדות של מי שראה, הוא ההבדל בין טענה לבין ראיה. סטורי שנצפה ולא תועד הוא, מבחינה ראייתית, סטורי שלא היה.

זהו הנכס המעשי ביותר במאמר הזה, והוא גם המקום שבו אני רואה את מרב הנזק הבלתי הפיך. אדם מגלה פרסום פוגע, נבהל, מתקשר לחברים, מתייעץ, ולמחרת בבוקר הפרסום כבר איננו. הפגיעה נותרה, הראיה נעלמה. חלון הפעולה נמדד לעיתים בשעות בודדות, ולכן הפרוטוקול שלהלן בנוי סביב לוח זמנים ולא סביב סדר עדיפויות תיאורטי.

חמשת הצעדים בשעות הראשונות

• צלמו את הפרסום במלואו, עם ההקשר המזהה. צילום מסך של הטקסט בלבד כמעט חסר ערך. נדרש שייראו בו שם החשבון, תמונת הפרופיל, מונה העוקבים אם הוא גלוי, מועד הפרסום, וכן התגובות והשיתופים כפי שהם באותו רגע. בסטורי, צלמו גם את סרגל הזמן שמעיד על היותו סטורי.

• הקליטו וידאו של גלילה איטית בחשבון. הקלטת מסך שבה נראית הכניסה לפרופיל ומשם אל הפרסום עונה מראש על הטענה שהצילום נערך. זו הפעולה שהכי מעטים עושים, והיא זו שהכי קשה להשיג בדיעבד.

• רשמו את כתובת הפרסום ואת מועד הצפייה. הכתובת המדויקת של הפוסט או הרילס, לצד תאריך ושעה שבהם צפיתם. אם המערכת מציגה מזהה ייחודי לפרסום, שמרו גם אותו. שמירת הקובץ המקורי, ולא רק צילום מסך שלו, משמרת גם את המטא-דאטה הנלווית.

• גייסו עדים בזמן שהתוכן עוד חי. בקשו משניים או שלושה אנשים שראו את הפרסום לצלם אותו בעצמם ממכשיריהם, ולשלוח לכם את הצילום עם חותמת הזמן של ההודעה. עדות עצמאית של מי שנחשף לפרסום מחזקת גם את קיומו וגם את היקף התפוצה.

• תעדו את ההשלכה, לא רק את המעשה. צילום של הודעה שבה שותף מסחרי מודיע על עצירה, של גל תגובות בעמוד שלכם, או של ירידה חדה בפניות, הוא החוליה שמחברת בין הפרסום לבין הנזק.

שלב	מה עושים	מתי	מה זה נותן
1	צילום מלא של הפרסום עם ההקשר המזהה	מיד, לפני כל פעולה אחרת	ראיה לתוכן ולזהות המפרסם
2	הקלטת וידאו של הניווט אל הפרסום	באותו מעמד	מענה מוקדם לטענת עריכה או זיוף
3	רישום כתובת הפרסום ומועד הצפייה	באותו מעמד	קישור בין הראיה למקור
4	תיעוד היקף החשיפה: תגובות, שיתופים, צפיות	לפני שהמספרים משתנים	ביסוס שכבת ההיקף
5	איסוף עדים שראו את הפרסום	בימים הראשונים	חיזוק ראייתי עצמאי
6	שמירת ההשלכה המסחרית: התכתבויות, ביטולים	ככל שמתרחשת	ביסוס הקשר הסיבתי

מה זה אומר לכם מעשית: קבעו לעצמכם כלל אחד פשוט של תיעוד ראיות, והחילו אותו עוד לפני שאתם יודעים אם תתבעו. כל פרסום שגורם לכם להרגיש שנפגעתם, מתועד תוך שעה. התיעוד עולה עשר דקות; שחזורו בדיעבד לרוב בלתי אפשרי. ואם התוכן כבר הוסר, אל תניחו שהכול אבד: לעיתים נותרים עותקים בשיתופים, בציטוטים ובתוצאות החיפוש.

לתבוע או לא לתבוע: שיקולי מי שהקהל שלו הוא הנכס

בקצרה: ההחלטה אם להגיש תביעה אינה משפטית בלבד. עבור מי שהקהל הוא הנכס שלו, ההליך עצמו מחזיר את הפרסום למרכז תשומת הלב, מחייב אותו לשתוק בזמן שההליך מתנהל, ועשוי להשפיע על שיתופי פעולה מסחריים. לכן השיקול המסחרי נבחן לצד השיקול המשפטי, ולא אחריו.

זהו המקטע שבו אני מוצא את הפער הגדול ביותר בין הציפייה לבין המציאות. מי שנפגע רוצה, בצדק, שהאמת תיאמר. אך שלושה מאפיינים של ההליך נוגעים דווקא בבעלי קהל, ואינם נוגעים באותה עוצמה באדם פרטי.

הראשון הוא הנראות. כתב תביעה הוא מסמך שמחזיר את הפרסום לשיח, לעיתים בהיקף גדול מזה שהיה לו מלכתחילה. התופעה מוכרת בשם אפקט סטרייסנד, ומי שהמותג האישי שלו הוא מקור הכנסתו נדרש לשקול אותה ברצינות. לעיתים היא מחיר שכדאי לשלם, שכן פרסום שלא נענה נתפס כמאושר; לעיתים היא מחיר גבוה מן התועלת.

השני הוא השתיקה. מרגע שההליך תלוי ועומד, כללי ה-sub judice מגבילים את מה שניתן לומר עליו בפומבי. עבור אדם שכל עיסוקו הוא לדבר אל קהל, זו מגבלה ממשית שנמשכת לאורך חודשים.

השלישי הוא שיקול הדעת ביחס למצטטים. כאשר פרסום מקורי מצוטט ומשותף על ידי אחרים, עולה השאלה אם לתבוע גם אותם. מבחינה משפטית, מי שהרחיב את התפוצה עשוי לשאת באחריות עצמאית; מבחינה מעשית, ריבוי נתבעים מסבך את ההליך, מרחיב את מעגל היריבות ולעיתים מזין את הסיפור. ההכרעה כאן פרטנית לחלוטין.

המסלול	מתי מתאים	יתרון	חיסרון
פנייה מקדימה להסרה או להתנצלות	כשהפרסום עדיין חי, המפרסם מזוהה, והנזק המסחרי טרם התגבש	מהיר, שקט, לרוב הזול ביותר; התנצלות ותיקון הם שיקולים שהחוק מכיר בהם	אינו מחייב; סירוב עלול להשאיר אתכם עם פרסום שנשאר וזמן שאבד
מכתב התראה מטעם עורך דין	כשהפנייה הישירה נדחתה, או כשמדובר בבעל קהל שממשיך לפרסם	מסמן רצינות, מקבע את הטענות בכתב, ולעיתים מביא להסרה מיידית	עלול להיות מפורסם על ידי הצד השני ולהצית גל נוסף
הגשת תביעה	כשהפגיעה מתמשכת או חמורה, הראיות מתועדות, והנזק המסחרי ניתן לביסוס	הכרעה שיפוטית שמייצרת רישום פומבי מתקן; הרתעה כלפי הבאים	ממושך, חושף אתכם לחקירה נגדית, מגביל את שיח הרשת שלכם בזמן ההליך

אין בטבלה הזו המלצה גורפת. יש מקרים שבהם דווקא ההליך הוא הצעד הנכון, ויש מקרים שבהם הסרה שקטה משיגה יותר. הכרעה נכונה נשענת על שקלול של חומרת הפרסום, זהות המפרסם, היקף התפוצה בפועל ומצב הראיות שבידיכם. אם קיבלתם דרישה שנועדה להשתיק שיח לגיטימי, ולא לתקן פגיעה אמיתית, זו סוגיה נפרדת בעלת דין משלה, וראו תביעת השתקה בלשון הרע.

כשהתוקף אנונימי, או כשהתוכן כבר הוסר אך ממשיך להופיע בתוצאות החיפוש, הזירה משתנה והכלים שונים: חשיפת מפרסם אנונימי היא הליך בפני עצמו, שבו חשיפת זהות מפרסם קודמת לכל דיון בעילה; הסרת תוכן מהפלטפורמה והסרת תוצאות חיפוש שליליות פועלות במסלולים נפרדים זה מזה; ולפלטפורמה שבה אירע הפרסום יש כללים משלה, כמפורט בעמוד על לשון הרע באינסטגרם.

יש שאלה על מקרה ספציפי? אפשר ליצור קשר עם משרד בן קרפל ושות' לבירור ראשוני של המצב ושל הראיות שבידיכם: 072-2221780.

שידול ללשון הרע: כשקראתם לעוקבים לפעול ולא פרסמתם בעצמכם

בקצרה: מי שקורא לעוקביו לפרסם, לדרג או להשמיץ עלול לחוב גם אם לא פרסם דבר בעצמו. סעיף 12 לפקודת הנזיקין מטיל אחריות על מי שמשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה לביצוע עוולה, ובית המשפט העליון קבע במפורש שאין דרישה שהמשדל עצמו יבצע עוולה. זו החשיפה שהכי מעט בעלי קהל מודעים לה, והיא אינה דורשת שתכתבו ולו מילה אחת על הנפגע.

נוסח הסעיף רחב. פקודת הנזיקין קובעת בסעיף 12, שכותרתו "אחריות של משתף ומשדל": "לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם."

שבע חלופות פעולה בשורה אחת, וכל אחת מהן מתארת התנהגות מוכרת מהרשתות: מי שמייעץ לעוקביו כיצד לפגוע, מי שמסייע בהפצה, מי שמפתה בקריאה ישירה, ומי שמאשרר בדיעבד מעשה שנעשה בעקבותיו.

אחריות המפרסם מול אחריות המשדל, וזו ההבחנה שמחזיקה את כל הסעיף. אחריות המפרסם קמה מעצם הפרסום, ונבחנת בשאלות מה נכתב, על מי, ומי קרא. אחריות המשדל אינה נבחנת בתוכן שכתבתם, משום שלא כתבתם דבר; היא נבחנת בהנעה: מה גרמתם לאחרים לעשות, מה ידעתם על מעשה העוולה, והאם קיים קשר בין הקריאה שלכם לבין הפרסום שבא בעקבותיה. אלה שני מסלולי אחריות נפרדים, ואדם עשוי להימצא באחד מהם בלי להימצא בשני.

תחולת הסעיף על לשון הרע, ושלושת התנאים

תחולתו של סעיף 12 על עוולות שמקורן מחוץ לפקודה נקבעה בבית המשפט העליון. בע"א 3024/10, מיום 2 באפריל 2013, נכתב מפי השופטת א' חיות: "אין מניעה ליישם את הוראת סעיף 12 לפקודה גם על הסדרים משפטיים, נזיקיים באופיים, הקבועים מחוץ לפקודה כגון איסור לשון הרע או הפרת זכויות יוצרים." באותה נשימה סויגה התחולה: לאורך השנים "לא נעשה שימוש תכוף מדי בהוראה זו", בפסיקה ניתן לה "בדרך כלל פירוש מצמצם", והודגש שהטלת אחריות מכוחה "צריך שתעשה באופן זהיר ומבוקר". זו הוראה חריגה, ולא כלל רגיל.

שלושת התנאים לאחריות כמשדל רוכזו בבית המשפט העליון בהחלטת רע"א 2030/22, מיום 31 באוגוסט 2022, מפי כבוד השופט י' כשר:

• תרומה לביצוע מעשה עוולה על ידי המשודל, ולא לביצוע של מעשה מותר.

• יסוד נפשי מסוג מודעות למעשה העוולה. ובלשון בית המשפט העליון בע"א 3024/10, בציטוט מהלכה קודמת, "אדם המשתף עצמו בהרפתקה, אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם בהצטרפו למבצע המעשה ידע לקראת מה הוא הולך".

• קשר סיבתי בין הוראת המשדל לבין העוולה שבוצעה.